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O Contraditório Preliminar na Lei de Improbidade Administrativa
Francisco Octavio de Almeida Prado Filho
*artigo originalmente publicado na Revista Trimestral de Direito Público 37/2002
O Contraditório Preliminar como forma de proteção ao agente público[1] contra ações vazias e infundadas há muito está presente no ordenamento jurídico brasileiro.
Os arts. 513 e 514 do Código de Processo Penal, ao tratarem do processo para apuração dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos estabeleceram a exigência de defesa preliminar, nos seguintes termos:
“Art. 513. Nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.
Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.
Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.” (grifamos)
Além do Código de Processo Penal, a defesa preliminar também está prevista no Decreto-Lei 201[2], de 27 de fevereiro de 1967, que determina em seu artigo segundo[3]:
“Art 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:
I – Antes de receber a denúncia, o Juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia, no prazo de cinco dias. Se o acusado não for encontrado para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro do mesmo prazo.
II – Ao receber a denúncia, o Juiz manifestar-se-á, obrigatória e motivadamente, sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo anterior, e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal, em todos os casos. “(grifamos)
Na Lei de Improbidade Administrativa o contraditório preliminar foi originalmente instituído pelo art. 3º da MP 2088-35, de 27 de dezembro de 2000, que incluiu os §§ 6º a 12 no art. 17 da Lei 8429/92. O novo procedimento veio em perfeita consonância com a idéia, já presente no ordenamento jurídico brasileiro, de proteger os agentes públicos de ações vazias e/ou infundadas que, pela sua simples existência, causar-lhes-iam enormes prejuízos.
Após inúmeras reedições – e algumas modificações no texto – daquela primeira medida provisória, foi editada a MP 2225-45 de 4 de setembro de 2001 (ainda em vigor por força do art. 2º da EC 32) que em seu art. 4º dispunha:
“Art. 4o O art. 17 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 17…………………………………………………………..
………………………………………………………….
Como se pode perceber a sistemática estabelecida pela referida medida provisória é bastante similar àquela prevista no Código de Processo Penal e, ainda, à defesa preliminar prevista pelo Decreto-Lei 201. É dessa defesa preliminar, prevista na Lei de Improbidade Administrativa, que trata o presente artigo.
2.1 Constitucionalidade
Antes de qualquer análise sobre a sistemática prevista para a defesa preliminar, faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito da EC 32, de 11 de setembro de 2001.
A referida emenda criou uma série de restrições para a edição de Medidas Provisórias, vedando, expressamente, as relativas a direito penal, processual penal e processual civil, entre outras.
Com base nessas vedações, houve quem sustentasse a inconstitucionalidade da MP 2225-45 por tratar de direito processual civil. Ocorre, no entanto, que o parágrafo 2º da referida Emenda não deixa dúvidas quanto à constitucionalidade da referida norma já que, com relação às medidas provisórias já editadas e ainda em vigor, caso da MP 2225-45, dispôs:
“Art. 2º – As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.
Como se vê, referido artigo determina, explicitamente, sejam mantidas as medidas provisórias já editadas, independente das matérias por elas reguladas.[4]”
Apesar de ter causado certa estranheza, a introdução do contraditório preliminar pela MP 2225-45, ao contrário do que se pensou, não constitui um privilégio dos agentes públicos, uma forma de se dificultar o processamento da ação, beneficiando aqueles que agem em descompasso com os interesses da administração. Ao contrário, é uma forma de se proteger o agente íntegro, que age de acordo com o interesse público. Dificulta o uso da ação como forma de perseguição política[5], inibindo o trâmite de ações que tem como único objetivo prejudicar esta ou aquela pessoa.
Como é sabido, a simples existência de uma ação por atos de improbidade em face de determinada pessoa implica, automaticamente, em uma “condenação moral” por parte da sociedade. O agente público, principalmente aqueles que ocupam cargos eletivos, tem como um de seus maiores patrimônios a imagem pública e, nesse caso, a prova da inocência após um longo e desgastante processo está longe de devolver ao Réu a credibilidade perdida. Ainda que o Estado, aplicando de forma plena o princípio da presunção de inocência, só venha a considerar determinada pessoa culpada após os fatos terem sido devidamente apurados, a sociedade não age da mesma forma.
Nesse sentido, em brilhante artigo intitulado “Limites à Atuação do Ministério Público na Ação Civil Pública” deixou escrito o Professor Adilson Abreu Dallari: Muitas vezes o agente público, o agente do Executivo, o funcionário, o prefeito (que é o agente público mais vulnerável), recebe uma pressão direta da coletividade, e tem que tomar uma atitude que não é muito ortodoxa, da qual acaba tendo como resultado a propositura de uma ação civil pública, que seria perfeitamente evitável se ele fosse pelo menos ouvido, se ele fosse consultado, se houvesse um mínimo de verificação preliminar.[6]
É exatamente essa oportunidade de o agente público ser ouvido que pretendeu garantir o legislador com o contraditório preliminar. É a garantia de que haverá o mínimo de verificação preliminar a que se refere o ilustre professor.
3.1 Sistemática para o recebimento da inicial
Demonstrada a adequação da MP 2225-45 com o texto constitucional e sua perfeita harmonia com o ordenamento jurídico pátrio cumpre analisar, exatamente, como se desenrola a defesa preliminar e o recebimento da inicial nas ações que visam a responsabilização por atos de improbidade administrativa[7].
De acordo com a Lei, para receber a inicial o Magistrado deverá:
Como se vê, a lei estabelece uma espécie de “duplo filtro” para as ações de improbidade: um primeiro, previsto no parágrafo 6º do art. 17, feito pelo Juiz e consistente na análise dos documentos e fundamentos expostos na inicial. Passada essa primeira etapa, deverá o juiz dar à parte requerida oportunidade de apresentar defesa preliminar, confrontando os fatos apresentados na inicial. Assim, a inicial só poderá ser recebida se contiver indícios suficientes da existência do ato de improbidade que subsistam quando confrontados com os argumentos apresentados pela parte em sua defesa preliminar, em uma cognição sumária.
Em outras palavras, não há margem para que se faça qualquer análise tendente ao recebimento da inicial sem que se tenha dado à parte a oportunidade de apresentar defesa preliminar. Isso porque, por mais conclusivas que sejam as provas e por mais graves que sejam os fatos narrados na inicial, deverão ser confrontados com os fatos e argumentos apresentados na defesa preliminar para que se decida a respeito do recebimento da inicial, é o que diz a lei de forma bastante clara. É um direito do Réu[8].
Com tais inovações a Lei não dificulta a tramitação de ações sérias e bem fundamentadas, mas apenas pretende eliminar, na origem, ações mal fundamentadas, desprovidas de argumentos satisfatórios ou baseadas em fato que, apesar de aparente ilegalidade, possam ter sua legitimidade demonstrada através de simples manifestação.
O novo procedimento é bastante lógico estando em perfeita sintonia com os princípios da economia processual, presunção de inocência e efetividade do processo. Sendo o processo um instrumento para a aplicação do direito material é bastante razoável que se criem mecanismos para evitar ações sem a menor probabilidade de êxito, especialmente quando a simples existência dessa ação, independente do direito material, pode causar danos irreparáveis ao Réu.
Importante salientar que o juízo quanto ao prosseguimento ou não da ação não é meramente subjetivo, devendo a decisão que rejeita a ação após análise da defesa preliminar ser fundamentada nos termos do art. 17, § 8º da Lei de Improbidade. Tal decisão – que deixa de receber a inicial – pode se dar com julgamento de mérito, o que acontecerá quando, após a análise da defesa preliminar, o magistrado se convencer da inexistência dos alegados atos de improbidade; ou sem julgamento de mérito, quando, apesar de restarem dúvidas a respeito da existência dos atos de improbidade, for a inicial inepta ou faltar alguma de suas condições.
Vale ressaltar, ainda, que não se exige para o prosseguimento da ação que seja ela procedente – o que seria impossível de se exigir – nem que apresente provas cabais da existência do ato de improbidade. O que se exige, não é demais repetir, é que ela, apresentando indícios razoáveis da existência do ato de improbidade, subsista ao confronto com os argumentos e documentos apresentados em defesa preliminar.
Nesse caso faz-se um paralelo entre a defesa preliminar e a chamada objeção de pré-executividade nas execuções. Apesar das diferenças, por trás de ambas as defesas está a idéia de que, havendo a possibilidade do réu comprovar, através de simples manifestação, de forma definitiva, que o autor não tem razão, não há porque esperar que ele sofra algum prejuízo – penhora no caso da execução e recebimento da inicial no caso da ação de improbidade – antes de extinguir a ação.
3.2 Conseqüências da não concessão
Estabelecida a obrigatoriedade de abertura de prazo para apresentação da defesa preliminar, resta saber, na prática, quais as conseqüências do recebimento da inicial sem que se tenha dado referida oportunidade de defesa prévia.
Não há dúvida de que a simples supressão da oportunidade de defesa preliminar constitui prejuízo irreparável ao Réu, ofendido no seu direito de defesa, em agravo direto à garantia do contraditório e ampla defesa além do princípio constitucional do devido processo legal.
Sendo assim, suprimida a defesa preliminar será nulo o despacho que receber a inicial bem como todos os demais atos processuais subseqüentes, inclusive a citação, por ofensa ao direito de defesa do Réu e, conseqüentemente, à garantia constitucional do contraditório e ampla defesa. Tal nulidade, absoluta, independe da caracterização de prejuízo que, como já demonstrado, advém do desrespeito a direitos e garantias fundamentais.[9]
Acrescente-se, ainda, que a supressão da defesa preliminar sob qualquer argumento, como a gravidade dos fatos ou verossimilhança das alegações, implicaria em ofensa direta à garantia constitucional da presunção de inocência[10], além das já citadas garantias.
Ainda com relação ao contraditório preliminar, necessários alguns breves comentários sobre sua influência no procedimento para decretação de indisponibilidade de bens.
O art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa prevê a possibilidade de, havendo fundados indícios de responsabilidade, se requerer a decretação da indisponibilidade dos bens do Réu.
Não há dúvida que tal dispositivo representa importante ferramenta para se assegurar o resultado final pretendido na ação, impedindo, de forma eficaz, a dilapidação do patrimônio. Ressalte-se, no entanto, que tal medida é de extrema gravidade[11], só podendo ser determinada quando presentes certos requisitos legais[12], como a configuração do periculum in mora, a adequação entre o valor do possível dano e os bens tornados indisponíveis e a restrição da indisponibilidade aos bens adquiridos posteriormente aos supostos atos de improbidade.
Com relação ao procedimento judicial, ressalta-se o disposto no art. 16, §1º da Lei 8429/92, determinando, expressamente, que para se requerer a decretação da indisponibilidade de bens seja utilizado procedimento cautelar específico: “§1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil”.
Apresentado o texto do citado dispositivo, cumpre esclarecer que, ainda que se entenda possível a decretação da indisponibilidade de bens nos autos da ação principal, o uso da cautelar será sempre mais interessante. A uma porque é o meio expressamente previsto na lei e, portanto, de incontestável adequação. A duas porque, com a introdução do contraditório preliminar, a indisponibilidade de bens nos autos principais só poderia ser determinada depois de recebida a inicial e, portanto, depois de ser ouvido o Réu em defesa preliminar.
O que se pretende aqui demonstrar é que, nos autos principais, a decretação de indisponibilidade de bens só seria possível depois de ser ouvido o réu em defesa preliminar. Não há, pois, como admitir que o magistrado atenda pedido da inicial sem antes tê-la recebido. Assim, fica vedada a decretação de indisponibilidade de bens, inaudita altera parte, nos autos principais da ação prevista na lei 8.429/92. Tal decretação, inaudita altera parte, é, no entanto, perfeitamente possível em sede de medida cautelar, presentes os demais requisitos estipulados em lei e consolidados pela jurisprudência.
Vale, ainda, acrescentar que eventual decretação de indisponibilidade de bens, determinada em procedimento cautelar, estará sempre condicionada à propositura e existência da ação principal, tornando-se insubsistente se acolhida a defesa preliminar para determinar o não recebimento da ação.
De todo o exposto conclui-se que: 1) A simples existência de uma ação por atos de improbidade administrativa é capaz de causar grande prejuízo ao Réu. 2) A abertura de oportunidade para oferecer defesa preliminar é uma forma de dificultar o trâmite de ações vazias e/ou infundadas, protegendo, assim, quem age de acordo com os princípios da administração pública. 3) É um direito do Réu, em perfeita consonância com o texto constitucional e com o ordenamento jurídico pátrio. 4) A não concessão de prazo para apresentação da citada defesa implica em ofensa à garantia constitucional do contraditório e ampla defesa, causando a nulidade de todos os atos subseqüentes do processo, independente da caracterização de prejuízo. 5) Com a introdução do contraditório preliminar na Lei de Improbidade Administrativa resta claro que o único meio hábil para se determinar a indisponibilidade de bens inaudita altera parte é a ação cautelar.
[1] De acordo com o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello “Esta Expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasionalmente ou episodicamente.” (in: Curso de Direito Administrativo. 14ª ed., São Paulo: Malheiros. 2002. p. 219)
[2] Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e vereadores.
[3] Sobre a defesa preliminar prevista no Decreto-Lei 201 escreveu o Eminente Jurista Tito Costa: “Se o juiz acolher as razões da defesa prévia poderá determinar o arquivamento do processo, sem receber a denúncia; se acolher o requisitório do Ministério Público, ordenará o prosseguimento do feito marcando dia e hora para o interrogatório do réu. E, daí por diante, o processo caminhará nos termos do Código de Processo Penal.” (In: Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 137)
[4]Nesse sentido já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: “Não colhe o argumento da resposta de inconstitucionalidade do artigo 4º da Medida Provisória nº 2225-45, de 0.09.2001, que introduziu modificação ao artigo 17 da Lei nº 8.429/92, pois a vedação de edição de medidas provisórias só alcança aquelas editadas após a promulgação da Emenda Constitucional nº 32, de 11.09.01, tanto que mantidas as anteriores à publicação dessa emenda (artigo 2º).” (Agravo de Instrumento nº 278.598.5/0, relator Des. Celso Bonilha, Acórdão datado de 06 de novembro de 2002).
[5] Expressando preocupação com um possível desvirtuamento da lei, escreveu Flávio Luiz Yarshell: “Mesmo à mingua de dados estatísticos que respaldem a assertiva, não se pode pôr em dúvida o relevante papel que o Ministério Público tem desempenhado na defesa da moralidade e da probidade administrativa(…)
Contudo, é precisamente pela relevância dessa atuação, pela intensidade dos poderes atribuídos ao Parquet e pelas importantes conseqüências que o exercício desses mesmos poderes pode ter – e tem – sobre a vida dos indivíduos que se justifica e se impõe reflexão contínua e cuidadosa sobre o tema, para que, de um lado, não se tolere a violação àqueles princípios e para que, de outro, não se faça da lei um desvirtuado instrumento de perseguição política, de ataque moral ou de ruína patrimonial de quem quer que seja.”(Lei 8.429, de 1992: Ação Cautelar sem Correspondente Ação Principal. In: Improbidade Administrativa, questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros. 2001. p. 187/188 )
[6] In: Improbidade Administrativa, questões polêmicas e atuais. BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de R. (Coords). São Paulo: Malheiros. 2001. p. 21.)
[7] “O objetivo do novo procedimento, que a princípio pode parecer repetitivo, é o de filtrar as ações que não tenham base sólida e segura, obrigando o juiz – com a possibilidade de recurso ao tribunal – a examinar efetivamente, desde logo, com atenção e cuidado, as alegações e os documentos da inicial, somente dando prosseguimento àquelas ações que tiverem alguma possibilidade de êxito e bloqueando aquelas que não passem de alegações especulativas, sem provas ou indícios concretos. O instituto da defesa preliminar, existente no direito penal para os funcionários públicos (CPP, art. 514), como antecedente ao recebimento da denúncia, funciona como proteção moral para o agente público acusado, para quem o simples fato de ser réu pode já implicar mancha na sua reputação. Abre-se a possibilidade de uma defesa antes de a ação ser recebida, de molde a cortar pela raiz aquelas ações que se mostrem levianas ou totalmente sem relação com a realidade dos fatos.” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, 24ª edição, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Editora Malheiros, p. 210)
Ainda, sobre o mesmo tema, escreveu Francisco Octavio de Almeida Prado:“Os §§ 7º e 9º instauram verdadeiro contraditório vestibular, anterior ao juízo de recebimento da petição inicial, onde é dada ao réu a oportunidade de se manifestar sobre a inicial, contraditando-a e, inclusive, produzindo provas com vistas à sua rejeição, numa verdadeira defesa preliminar. Sempre com o propósito de repelir demandas infundadas e de preservar a dignidade dos agentes públicos, os §§ 7º a 9º trouxeram para o procedimento da ação de responsabilidade por improbidade administrativa uma fase análoga àquela prevista no Código de Processo Penal para o processo dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts 513-517 do CPP)” (in: Improbidade Administrativa. São Paulo: Malheiros. 2001. p. 192).
[8] Sobre o tema, trecho do voto do Exmo. Des. Rui Stoco, do E. Tribunal de Justiça de São Paulo: “Portanto é direito dos acusados ou réus apresentar defesa preliminar para, só então, a petição inicial ser recebida ou não. Essa garantia não se encontra estabelecida na Ação Civil Pública e na Ação Popular, de modo que não se pode subsistir um procedimento por outro. Calha encerrar obtemperando que a suposta gravidade dos atos praticados e suposta e eventual nulidade do ato administrativo (questões relativas ao mérito e que não se aprecia nem antecipa) não podem servir de supedâneo para que se faça tabula rasa de princípios asseguradores da ampla defesa, da formalidade dos atos processuais, olvidando-se do caráter de ordem pública dos procedimentos, fazendo surgir a iniqüidade e o desmando.”(Apelação Cível nº 182.264-5/1-00, rel. Des. Rui Stoco, j. 21/05/2002)
[9] Com relação à nulidade do processo em razão da supressão da defesa preliminar, ficou decidido pelo STJ no julgamento do RESP 1.769-SP, de 10.09.1991: “Na esteira da melhor doutrina e jurisprudência da Suprema Corte, a omissão do Contraditório preliminar, onde se assegura ampla defesa ao réu, a ponto de elidir a denúncia, dá causa à nulidade absoluta e insanável do processo, ainda que não tenha sido por ele argüida, ou demonstrado o prejuízo da defesa, ou que tenha sido já exonerado. ë que a ofensa atinge à Constituição Federal, no que concerne aos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa.” (relator Min. José Cândido)
[10] Sobre a violação da garantia constitucional da presunção de inocência, segue trecho do voto do Exmo. Sr. Ministro do STF Sepúlveda Pertence, proferido no julgamento do HC80949-9 RJ:
“26. Mas, como observa Magalhães Gomes Filho, por sua natureza, as restrições que estabelecem são taxativas: delas, não se podem inferir, portanto, exceções à garantia constitucional – qual, a da vedação da prova ilícita – estabelecida sem limitações em função da gravidade do crime investigado. 27. De resto, graduar a vedação da admissibilidade e valoração da prova ilícita, segundo a gravidade da imputação, constituiria instituir a sistemática violação de outra garantia constitucional – a presunção de inocência – em relação a quantos fossem acusados ou meramente suspeitos da prática de determinados crimes.”
[11] “A indisponibilidade dos bens inaudita altera parte, constitui medida de excepcional gravidade, onerando os bens dos administradores públicos, impondo-lhes pesados ônus morais e sociais.” (Trecho do voto do Exmo. Des. Soares Lima no julgamento do Agravo de Instrumento 173999-5/4-00, TJSP, j. 26.10.200)
[12] Vide: STJ, ROMS 6.182-DF, rel. design. Min. Adhemar Maciel, DJ 01.12.1997/ STJ AGRESP 422583-PR, rel. design. Min. José Delgado, DJ 09.09.2002/ TJSP, Agr. de Instr. nº 100.419-5 – Urupês, 1ª Cam. Dir. Publ., Rel. Des. Demóstenes Braga, 09.08.99, v.u..
